Scheinselbständigkeit- Gefährliche Konstruktionsfehler vermeiden

Auslandsbezug, Beispiel „Schweizer Modell“

Seitdem die Haftungsrisiken 2017 für die Umsetzung von Projekten im Dienstvertrag gestiegen sind[1], haben sich manche vermeintlichen Lösungen auf dem Markt breitgemacht. Als Beispiel fällt mir das „Schweizer Modell“ ein, wobei mich wundert, dass diese Idee noch immer herumerzählt wird: In der Schweiz gibt es eine Pflicht zur Versicherung für jeden Bürger, wobei dieser die Krankenkasse frei wählen kann. Die Krankenkasse erhebt eine Kopfprämie, die kantonal berechnet wird. Sie ist unabhängig vom Einkommen. Argument ist, dass für die Person eine Sozialversicherung bestünde. Die Idee ist, dass dort ja schon Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden, also muss man das ja nicht zusätzlich in Deutschland tun. Man versucht wohl die Analogie zur Doppelbesteuerung: Wenn ich in Land A versteuere, muss ich das in Land B nicht tun. Wenn also in der Schweiz Sozialabgaben bezahlt werden, dann muss man das in Deutschland nicht auch noch. Nur ist genau das sehr egal für Projekte, die nach deutschem Recht umgesetzt werden. Es liegt nämlich im Ermessen des Gesetzgebers, den Umfang der Versicherungspflicht und dazugehörige Maßnahmen zu deren Durchsetzung zu definieren. Das kann man nun einmal nicht durch Konstrukte umgehen, die außerhalb Deutschlands ihre Wirkung haben. Aus ähnlichem Grund kann auch der Besitz einer privaten Vorsorge für sozialversicherungsrechtliche Aufgaben nicht von der Versicherungspflicht befreien, wenn eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung erkannt wird: Der Gesetzgeber hat schlicht beschlossen, dass das nicht gehen soll.

Der Gesetzgeber schaut auf die Einrichtung „Sozialversicherung“ und definiert, wer dabei sein muss, wer nicht und warum. Kritisch wird es dann, wenn der Freelancer in der Schweiz (oder anderswo) angestellt ist und ebendort versichert ist. Also der Versuch eines Freelancers, sich über eine Anstellung in der Schweiz von einer Versicherungspflicht zu befreien. In Deutschland ist die Unterscheidung „Freelance“ oder „Festanstellung“ (Egal ob direkt oder in ANÜ). Diese Festanstellung ist dann ein Indiz, dass ein Freelancer eben kein selbständiger Unternehmer ist oder sein will. Auch der Beleg einer unternehmerischen Tätigkeit am Markt ist damit kaum noch zu erbringen, weil man ja für ein Unternehmen tätig ist, das selbst am Markt agiert und mit dem man in aller Regel nicht in Konkurrenz treten darf. Es hilft nur, dass das Projekt so angelegt ist, dass es ein Selbständiger (auch mit seinen Angestellten) alleine umsetzen kann. Projekte mit Unternehmen zu vereinbaren und darin ein Allheilmittel zu sehen, ist ein gefährlicher Trugschluss.

Ausweg GmbH oder UG?

Insgesamt kann man davon ausgehen, dass jeder Versuch, ein Schlupfloch zu erfinden, in dem irgendetwas rund um den Freelancer konstruiert wird, scheitern muss. Dazu gehört auch der Versuch, ein Sicherheitsnetz in Form einer juristischen Person zu bauen, also eine Gründung einer Kapitalgesellschaft. UG und GmbH schaffen keine Rechtssicherheit, im Gegenteil. Hier läuft man Gefahr, eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zu haben. Und solange es keine Erlaubnis der Arbeitsagentur zur Arbeitnehmerüberlassung gibt, darf auch nicht entliehen werden. So lange auf dem Arbeitsvertrag nicht klar sichtbar ist, dass es ein Arbeitsvertrag für Arbeitnehmerüberlassung ist, ist es auch keine Leihe.

Am schlimmsten ist die 1-Personen-Gesellschaft. Ein Geschäftsführer einer juristischen Person kann sich nicht selbst entleihen. Das verleihende Unternehmen hat als Pflicht, geeignetes Personal auszusuchen und zu stellen. Wie will er das mit sich selber tun? Überdies kann er nicht sich selbst gegenüber die Arbeitnehmer- UND die Arbeitgeberpflichten erfüllen. Das BAG urteilte am 20.01.2016, dass beide Arbeitsverhältnisse im direkten Sachzusammenhang stehen, was unmöglich sei (BAG, Urteil vom 20.01.2016 – Az.: 7 AZR 376/14, Rn. 4). Schlussendlich ist ein Geschäftsführer Organ der Gesellschaft und kein Angestellter. Entsprechend kann man sich nur freiwillig sozialversichern. Der ganz finstere Rattenschwanz kommt, wenn die GmbH nur mit einem Auftraggeber zusammenarbeitet, da sie dann vom Finanzamt als Tochtergesellschaft erkannt werden kann und schon ist der Vorsteuerabzug in Gefahr.

Das bedeutet also, es kommt einzig und allein darauf an, wie das Projekt ausgestaltet ist: Ist es als Dienstvertrag ausgelegt und wird es auch so gelebt? Wenn diese Frage mit „Ja“ beantwortet werden kann, dann kann der Freelancer überall auf der Welt sitzen und auch das Gesellschaftskonstrukt ist egal.

Was sind die Ursachen für die kreativen, aber nicht zielführenden Ideen?

In der Praxis ist stets zu beobachten, dass die Vertragsarten als Mittel zum Zweck durcheinander gewürfelt werden. Dabei fällt auf, dass die Wurzel allen Übels das Denken in Personal ist. Bei Dienst- und Werkverträgen geht es nicht um Personal. Es geht um das Projekt, die Lösung und die nötige fachliche Expertise, das umzusetzen. Anders bei Festangestellten oder Experten in ANÜ: Hier geht es um Arbeitszeit, die aufgewendet werden muss, weil man sich ausgerechnet hat, dass eine bestimmte Menge zu einem bestimmten Ergebnis kommt. In der Folge muss eben diese Rechnung auch überprüft werden. Wenn der Erwartungs-Korridor dann nicht richtig verläuft, wird angewiesen. Und da ist der Kardinalfehler, der zur Scheinselbständigkeit führt. Wenn in Freelance projektiert wird, muss von der Aufgabe her gedacht werden. Man kann auch Personalnot mit Freelancern abdecken. Nur erfordert das eben das beschriebene Umdenken. Faustregel: Auftraggeber und Auftragnehmer agieren auf Augenhöhe. Der Auftraggeber definiert den Scope, der Auftragnehmer berät zur Machbarkeit, wenn erforderlich, leistet entsprechend und wenn etwas anders sein muss, wird das partnerschaftlich geregelt, entsprechend schriftlich vereinbart und nicht angewiesen. Die Leistung wird dann übrigens anders geschnitten sein und nicht deckungsgleich zu einer Stellenbeschreibung.

Umgang mit Experten aus dem Ausland

Zurück zur Leistung aus einem Drittland heraus. Für den Einsatz von Leistenden in Deutschland gelten die Gesetze der Bundesrepublik Deutschland. Die Beschäftigung von Arbeitnehmern unterliegt dem Entsendegesetz: „Bei der Entsendung von Arbeitnehmern nach Deutschland ist das Arbeitnehmer-Entsendegesetz zu beachten. Das Arbeitnehmer-Entsendegesetz setzt die EU-Entsenderichtlinie um. Das Gesetz folgt dem Arbeitsortsprinzip, d.h. der Arbeitgeber muss seinen Arbeitnehmern für die Zeit der vorübergehenden Beschäftigung in Deutschland bestimmte, am jeweiligen Arbeitsort in Deutschland maßgebliche Arbeitsbedingungen gewähren.“[2]

Sollte bei einer Prüfung festgestellt werden, dass es sich um eine abhängige Beschäftigung handelt, gelten sämtliche arbeitsrechtlichen Vorschriften Deutschlands, unabhängig davon ob ein Leistender Wohnung in Deutschland hat oder nicht. Das muss auch den Freelancer beschäftigen, der schlichtweg anderswo wohnt und arbeitet, denn im Falle eines Fehlers müssen Beiträge und Steuern in Deutschland abgeführt werden. Auch rückwirkend.

Bei aller Bauernschläue, alles mögliche im Projektvertrag vereinbaren zu wollen, eine ganz simple Klausel holt die Prüfer und Klagemöglichkeiten in jeden Vertrag mit Auslandsbezug: In der Regel wird für einen Dienstvertrag wie auch für einen Werkvertrag deutsches Recht und deutsche Gerichtsbarkeit vereinbart. Damit entfalten auch sämtliche Regeln von BGB, HGB, SGB, GewO und anderen Normen Wirkung gegenüber den Projekten. In der Folge könnten Dritte, wie Prüfbehörden, durch Anwendung des Vertragsgerichtsstands sowohl Auftragnehmer als auch Auftraggeber am jeweiligen Gerichtsstand verklagen, da Rechtsgüter sich direkt oder indirekt aus dem Vertrag ergeben. Die Drittwirkung von Gerichtsstandsvereinbarungen im Europäischen Zivilprozessrecht, genauer Art. 25 EuGVVO, dürften hierfür eine Rechtsgrundlage sein. Und wenn im Raum steht, dass es eine abhängige Beschäftigung ist, ist eine Gerichtsstandsvereinbarung im Ausland ohnehin nichtig und kann als Umgehungsversuch nicht erfolgreich sein.[3]

Im Ausland befindliche Unternehmen müssen sich an dieser Regelung festhalten lassen und haben das Recht, sich vor diesem Gericht zu verteidigen. Macht das Unternehmen das nicht, könnte das dazu führen, dass das Unternehmen in Abwesenheit verurteilt wird, also ein Säumnisurteil erlassen wird, das vollstreckbar werden wird. Eine Vollstreckung wird je nach Schwere der Tat über die Rechtshilfeersuchen deutscher Behörden an Vertragsstaaten durchgesetzt werden. Die meisten Staaten haben Verträge mit Deutschland und/oder EU über Rechtshilfeersuchen bei Straftaten. [4]

Im Hinblick auf Scheinselbständigkeit ist daher das Folgende festzuhalten:

Wenn ein Projekt im Inland liegt, gilt ausschließlich deutsches Recht. Wenn eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt oder ein verdecktes Arbeitsverhältnis, so ist der Gerichtstand anzunehmender Wiese beim beauftragenden Unternehmen, das ein Arbeitsverhältnis begründet, keinesfalls jedoch im Ausland. Auf jeden Fall ist im Fall der unerlaubten Handlung – was ohne Frage bei einer Scheinselbständigkeit unter Vermeidung der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen der Fall ist – die ZPO einschlägig: Es gilt § 32 ZPO, wonach am Ort geklagt werden kann, an dem die unerlaubte Handlung begangen wurde (forum delicti). Wenn eine Krankenkasse klagt, dann ist ihr Firmensitz der Gerichtsstand.

Bei der Bewertung einer Leistung in einem Projekt kommt es stets auf die individuellen Umstände an. Dreh und Angelpunkt ist die Aufgabe. Diese muss so gelebt werden, dass sie weisungsfrei und ohne Integration in die Arbeitsabläufe des Auftraggebers erbracht werden kann.[5] Wenn das der Fall ist, kann ein Freelancer diese Leistung erbringen. Ein Mitarbeiter eines auftragnehmenden Unternehmens kann diese Leistung ebenso erbringen, darf aber keinesfalls integriert werden oder eine Weisung vom Auftraggeber erhalten, auch nicht mittelbar über den Arbeitgeber des Weisungsempfängers. Sollte eine solche Integration nachgewiesen werden, so ist vom Verstoß gegen das Transparenzgebot der Arbeitnehmerüberlassung auszugehen. Der Gesetzgeber schreibt vor, dass ein ANÜ-Arbeitsverhältnis für jeden sofort zu erkennen ist. Sollte dann zudem keine Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit vorliegen, ist die Ausgangssituation für die Vertragsparteien noch schlechter. In jedem Fall gilt ein unbefristeter Arbeitsvertrag zwischen Auftraggeber und Leistendem als geschlossen, egal ob der Arbeitnehmer in Deutschland wohnt oder nicht.

Im Falle dessen, dass ein Leistender aus dem Ausland kommt, so kann hier keine ANÜ über ein im Ausland sitzendes Unternehmen erfolgen, da es hierfür von der Arbeitsagentur keine Genehmigungen geben wird. Die leistende Person braucht überdies eine Zulassung zum Arbeitsmarkt, die man auch über eine Vorabzustimmung der BA beschleunigen kann. Für Arbeitnehmer aus Nicht-EU-Staaten benötigt man eine Arbeitserlaubnis. Ein ausländischer „Freelancer“ würde zweifellos einen Arbeitsvertrag mit dem Auftraggeber haben, der Leistungsort würde automatisch die Betriebsstätte und Gläubiger sozialversicherungstechnischer Leistungen die ortsansässige AOK und das zuständige Finanzamt. Der Auftraggeber steht in der Folge rückwirkend für alle Beiträge und Abführung von Steuern des Arbeitnehmers ein, woraus sich straf- und zivilrechtliche Folgen großem Ausmaßes entspinnen. Auch für inländische Freelancer würden Sozialversicherungsträger und Finanzämter zuständig werden. Für den Freelancer die letzte gesetzliche Krankenkasse sowie die Finanzämter des Auftraggebers und des Freelancers zur Korrektur der verschiedenen Steuerarten, insbesondere USt. Und EkSt. Für den Auftraggeber kommt wegen nicht abgeführter EkSt. schuldhafte Steuerhinterziehung in Betracht, möglicherweise verletzte Meldepflichten aus dem AktG sind ebenso relevant, weil ja nun alles mögliche umgebucht werden muss. Und auf das alles kommen dann noch Säumniszuschläge und Mahngebühren.

Im Unterschied zur Arbeitserlaubnis für unselbständige Arbeit, benötigen nichtdeutsche Freelancer eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit. Eine Erlaubnis erhält man, wenn die Finanzierung des Vorhabens nachgewiesen werden kann, der Lebensunterhalt selber gesichert werden kann, die Erlaubnis zur Ausübung dieses Berufs vorliegt und, falls die Person älter als 45 Jahre alt ist, wird außerdem eine ausreichende Altersvorsorge benötigt. Liegt diese nicht vor, dürfte es sich um eine Straftat im Sinne des Ausländerrechts handeln.

Wie genau sollten sich nun Freelancer aufstellen, besonders wenn sie vom Ausland aus agieren?

All das vorher beschriebene ist auch für einen Freelancer wichtig. Denn wenn etwas schon konzeptionell verrutscht ist, ist auch der Freelancer im Fokus. Zwar werden hier weniger schwerwiegende Folgen entstehen als für den Auftraggeber, dennoch kann es Folgen haben, die hier noch ausgeführt werden. Und an dieser Stelle sei schon gesagt: All diese Konsequenzen sind vergleichsweise leicht vermeidbar. Jede Steuererklärung ist komplizierter, als richtig zu projektieren.

Oft sind Auftraggeber an Freelance nicht gewohnt. Daher besteht die Furcht, ein Freelancer könnte was Falsches liefern und nicht in der gewünschten Zeit. Hier empfiehlt sich Vertrauensaufbau. Bieten Sie die Termine zu täglichen oder wöchentlichen Austauschen an. Zeigen Sie in den Vorabgesprächen und im Projektverlauf, was sie können. Es schadet auch nicht unbedingt, das aufzuzeigen, was Sie nicht können. Seien Sie verbindlich: Wenn Sie etwas zusagen, halten Sie es und wenn etwas verrutscht, weisen Sie rechtzeitig darauf hin. Sie belegen damit, dass Sie selbständig arbeiten und dass auf Sie Verlass ist. Zudem sind Sie ja Freelancer, weil Sie was von dem verstehen, was Sie tun. Beratung zur Umsetzung (gerne dokumentiert) ist von Vorteil. Wie sollten Sie ernsthaft Weisungen erhalten, wenn Sie denjenigen, der die Weisungskompetenz haben soll, beraten können, wie etwas zu lösen ist?

Wenn Sie vom Ausland aus arbeiten, brauchen Sie nichts zu tun, wenn Sie im Besitz der deutschen Staatsbürgerschaft sind. Um nicht nachträglich in Deutschland steuerlich veranlagt zu werden, müssen Sie nachweisen können, dass Ihr Lebensmittelpunkt nicht in Deutschland ist. Sie dürfen dazu nur selten in Deutschland sein. Das Vorhandensein einer ausländischen Sozialversicherungspflicht, wie eben in der Schweiz, ist in meinen Augen unschädlich. Was interessiert es den deutschen Staat, wie andere Staaten Pflichten auf Personen auferlegen, die in ihrem Staatsgebiet ansässig sind? Es geht ihn mithin nichts an.

Und egal ob Sie im Inland oder Ausland ansässig sind: Belegen Sie Ihre Unternehmerische Tätigkeit und dokumentieren Sie diese: Archivieren von Projektanfragen, Pflege des Internetauftritts, Weiterbildungen, am besten ein lebender Business-Plan über Einnahmen, Ausgaben und Prognosen, Projektfreie Zeit, Weiterbildung etc, denn das belegt auch das unternehmerische Risiko. Eine Berufshaftpflicht schützt „nur“ Ihre Arbeit, ist jedoch nur ein sehr schwaches Indiz für Selbständigkeit – aber sie ist ein Indiz.

Beim Fall Arbeitnehmerüberlassung oder Festanstellung

Und sicherlich kann eine Durststrecke Sie dazu bringen, irgendwo in eine Arbeitnehmerüberlassung oder in eine Festanstellung zu gehen. Dann ist die Dokumentation noch wichtiger und Sie werden sich Gedanken darüber machen müssen, was im Prüfungsfall auf die Frage zu antworten ist, warum die letzte Selbständigkeit gescheitert ist (Ja, die Arbeitsagentur nennt es „scheitern“) und warum die neue wieder trägt. Und tun Sie sich auf jeden Fall einen Gefallen: Gehen Sie niemals auf der gleichen Position in Festanstellung, in der Sie vorher Freelancer waren. Denn dann ist es augenscheinlich, dass von Anfang an keine Selbständigkeit vorgelegen hat. Und dann haben wir schnell Vorsatz und die Abgabepflichten gehen sehr weit zurück in die Vergangenheit.

und deshalb ist es wichtig, dass auch Freelancer selbst für Compliance sorgen

Gesetzt den Fall, das Projekt wird als scheinselbständig erkannt, dann ist der Freelancer rückwirkend angestellt. Also Anmeldung zur Sozialversicherung und Abführung der Einkommenssteuer auf den Stundensatz. Und hier wird nicht davon ausgegangen, dass vereinbart war, dass das ausgezahlte Honorar ein Netto-Honorar ist. Also wird auf die Gesamtsumme der Sozialversicherungsbeitrag und die Steuer fällig. Auf diese Beträge hat der Auftraggeber einen Herausgabeanspruch. Tut er das nicht, so ist das ein zu versteuernder geldwerter Vorteil, der sodann abgeführt werden muss. Und auch auf die bezahlte Umsatzsteuer hat der nun Arbeitgeber einen Herausgabeanspruch.

Also ist der Freelancer nun bei der Rentenversicherung gemeldet. Mit allen Schwierigkeiten, die sich aus dem letzten Absatz ergeben. Hinzu kommt die steuerliche Umwürdigung der abgeführten Umsatzsteuer. Diese ist allerdings nicht mehr antastbar. Die Steuerbescheide sind ein Verwaltungsakt. Diese unterliegen dem Einspruch nach § 347 Abs. 1 Nr. 1 AO. Wird dieser nicht eingelegt, so tritt einen Monat nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes die formelle Bestandskraft nach § 355 Abs. 1 AO ein. Und doch muss man da noch einmal ran, denn es gab ja auch Vorsteuerabzug. Und wenn es eine abhängige Beschäftigung ist, dann sind alle Investitionen, die im Zusammenhang mit dieser Leistung stehen, keine Betriebskosten, sondern Werbungskosten. Je nachdem wie hoch dieser Betrag dann ist, kann sogar eine Selbstanzeige infrage kommen, denn es war ja eine fehlerhafte Anmeldung, die zur Minderung einer Steuer geführt haben. Dass aus der Selbstanzeige dann persönliche Konsequenzen erwachsen, ist unwahrscheinlich, da Sie ja nicht wussten, dass es falsch veranlagt wurde. Sie können auch Glück haben, dass Ihr Finanzamt die Steuererklärungen noch einmal auf macht. Denn Sie haben ja jetzt erst Kenntnis von Umständen, die die Steuererklärungen betreffen. Es ist nur wichtig, dass Sie nicht schuldhaft in Unkenntnis waren. Da ist der Praxistipp: Sein Sie kooperativ und versuchen Sie dem zuständigen Finanzbeamten verständnisvoll entgegen zu kommen und verstehen Sie, dass dessen Interesse nur ist, rechtskonform zu handeln und damit nicht zu viel Arbeit zu haben. Das ist in aller Regel die verständliche Motivation im Finanzamt. Sicher ist, dass die Motivation nicht ist, Ihnen einen reinzuwürgen.

Fazit: Wenn Augenhöhe herrscht und der Freelancer seine Leistung frei erbringen kann, ist schon fast alles richtig gemacht.

Für die Bewertung eines Projektes ist ausschließlich das Projekt und dessen Ausgestaltung erheblich. Die in einem deutschen Projekt befindlichen Personen unterliegen dem deutschen Recht. Eine Abgrenzung in Selbständige/Unternehmen, Arbeitnehmer, Arbeitnehmer in AÜ regeln die einschlägigen Gesetze aus BGB, HGB, SGB, GewO und anderen. Aus dem Ausland nach Deutschland wirkende Leistende unterliegen den hierfür vorgesehenen deutschen Normen. Fehler in der Gestaltung von Projekten gehen zulasten der Beteiligten und werden am vereinbarten Gerichtsstand verhandelt. Eine ausländische Gerichtsbarkeit kann zwar vereinbart werden, jedoch erklärt sich der deutsche Staat für Zuständig, wenn das Projekt überwiegend deutschen Bezug hat. Eine Strafverfolgung ins Ausland ist vergleichsweise einfach möglich. Je „schlauer“ der Versuch ist, den Vorschriften zu entgehen, desto größer ist die Gefahr, dass Vorsatz erkannt wird, mit entsprechender Verschärfung von Sanktionen. Für das Strafrecht sind Summen von über 50.000€ bereits schwer und eine Geldstrafe für Steuerhinterziehung ausgeschlossen. Hier geht es dann um Haftstrafen. Entsprechend wird die Strafverfolgung ins Ausland verlaufen.

Der Gesetzgeber hat ein starkes Interesse die Sozialversicherungen und die Arbeitnehmer zu schützen. Daher hat er zuletzt die Möglichkeiten der Fallschirmlösung, nämlich dass es keine Konsequenzen hat, wenn nur irgendein Personaldienstleister dazwischen ist, abgeschafft. Sind wir ehrlich, ist auch heute noch viel Schindluder mit Vertragsarten getrieben worden, wie man zuletzt bei Tönnies gesehen hat. Stets versucht der Gesetzgeber, Herr der Lage zu werden. Das ist auch der Grund, weshalb es keine Positivkriterien geben wird, die die Personaldienstleister so oft verlangen. Wenn man sich die Rechtsprechung ansieht, so ist diese absolut stringent und nachvollziehbar. Das Einzige was man für ein Projekt tun muss: Sich die Zeit nehmen, es richtig aufzusetzen. Nötigenfalls holt man sich Beratung, die nicht einmal nur von Rechtsanwälten kommen muss. Ein bisschen amüsant ist es dann schon: Man holt sich für 75-200€ Stundensatz Expertise ins Haus, um eine IT-Aufgabe zu lösen und dann versucht man sich einfach mal selber an einem Thema, von dem man nur bedingt Ahnung hat: Nämlich der Projekt-Compliance. Ein Projekt compliant zu gestalten, wird einen erfahrenen Berater mit entsprechendem Hintergrund 4-8 Stunden kosten. Mal mehr, mal weniger. Und in der Zwischenzeit hilft diese Faustregel:

Wenn Augenhöhe herrscht und der Freelancer seine Leistung frei erbringen kann, ist schon fast alles richtig gemacht.

Quellen:

  1. AÜGuaÄndG 2017: Darin geht es um die Abschaffung der Fallschirmlösung. Quelle: Haufe, „Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung“, https://www.haufe.de/personal/arbeitsrecht/reform-der-zeitarbeit/verdeckte-arbeitnehmerueberlassung-nichtmehr-moeglich_76_433696.html, zuletzt abgerufen am 11.10.2021
  2. Siehe BMAS – Entsendung von Arbeitnehmern
  3. Vgl. Bömer, „Drittwirkung“, Duncker & Humbold, Berlin, 2021 https://www.duncker-humblot.de/_files_media/leseproben/9783428584475.pdf
  4. Vgl. Gesamtverzeichnis (coe.int) und laenderliste-data.pdf (auswaertiges-amt.de) oder Die Länder – die Teilnehmer des Haager Übereinkommens (visahouse.com)
  5. Vertragswerke sind gänzlich unerheblich für eine Bewertung. Ein Hervorheben, was geschieht, wenn die falsche Vertragswahl getroffen wurde, ist überdies ein Hinweis darauf, dass vorsätzlich gehandelt wurde, weil eine Überprüfung eines Leistungsverhältnisses über Krankenkasse oder Clearingstelle leicht möglich ist, jedoch vorsätzlich unterlassen wurde.

3 Gedanken zu „Scheinselbständigkeit- Gefährliche Konstruktionsfehler vermeiden“

  1. Sehr geehrter Herr Eicke,
    vielen Dank für diesen sehr detaillierten und wertvollen Artikel Zum Thema Scheinselbständigkeit!
    Das „Ein-Mann-UGs / GmbHs“ von Zoll und Rentenversicherung gerne sogar als Umgehungsvorsatz gesehen werden ist mir bekannt, ist es nun bei der im Nachgang „scheinselbständigen“ Einstufung eines Projektes tatsächlich so, daß der Auftraggeber einen Rückforderungsanspuch / Herausgabeanspruch auf Sozialversicherungsbeiträge sowie Steuern an den Auftragnehmer hat? Sind es nicht nur die letzten drei Monate sondern tatsächlich der Rückgriff auf die gesamte Projektzeit? Das wäre ja für den Auftragnehmer absolut katastrophal, das war mir bisher so nicht bekannt! Und, die Rentenversicherung würde dann auch vom Auftraggeber für die Zeit der Projektdauer die Anteile haben wollen? Ich wäre Ihnen für eine Antwort ausgesprochen dankbar! Mit freundlichen Grüßen, J. Ivers

    Antworten
    • Hallo Frau Ivers,

      es gab erst in jüngerer Vergangenheit ein Urteil, dass ein Herausgabeanspruch auf die komplette Laufzeit zu bejahen ist.
      Grundlage ist, dass es ein Scheingeschäft ist, das von Anfang an nichtig ist. Damit betrachtet man alles, was in der Zeit ab Vertragsschluss passiert ist. Und das wickelt man rückab. Es mag den Standpunkt geben, dass man im Arbeitsrecht Fehler in der Abrechnung 3 Monate zurück korrigieren kann. Andererseits ist der selbständige Auftragnehmer zwar ein Arbeitnehmer in dem speziellen Fall, handelt deshalb ja nicht grundsätzlich als jemand, der nur als Arbeitnehmer am Wirtschaftsverkehr teilnimmt und daher schützenswert wäre. Als Unternehmer muss ein Freiberufler sich das Risiko seines wirtschaftlichen Handelns vorhalten lassen. Oder anders gesagt: Beide Unternehmer haben einen Fehler im Vertrag gemacht und den müssen sie nun aufräumen. Jeder für sich. Umgekehrt wird tatsächlich der Auftraggeber die Sozialversicherungsbeiträge für den ganzen Zeitraum zzgl. Mahngebühren und Säumniszuschlägen zahlen müssen.

      Die durchaus harschen Rechtsfolgen haben auch den Sinn, dass man die notwendige Sorgfalt bei der Vertragswahl nicht leichtfertig vergisst.

      Aus solchen Folgen kommt ja der Wunsch aus der Branche, Positivkriterien festzulegen. Was in meinen Augen nicht nötig ist. Man muss sich mit dem Projekt beschäftigen und es so leben, dass es sichtbar ein selbständiges Projekt ist. Die möglichen stattfindenden Fehler der Prüfer werden indes auch deutlich korrigiert. Die Rente verliert zunehmend ihre Prozesse gegen ihre Entscheidungen.

      Wenn ich bei konkreten Themen weiterhelfen kann, lassen Sie es mich gerne wissen.
      Viele grüße
      Phil Eicke

      Antworten
  2. Sehr geehrter Herr Eicke,

    vielen Dank für Ihre spannenden Erläuterungen!
    Mir war bisher nur das BAG Urteil vom 26. Juni 2019 Az: 5AZR 178/18 bekannt, welches die Rückforderungsansprüche durch eine deutliche Überzahlung an Honorar im Vergleich zum Gehalt eines Festangestellten gesehen hat!

    Natürlich haben Sie Recht, daß die jeweiligen Projekte auch in der Umsetzung selbstständigem Arbeiten entsprechen, dennoch wird das schwer umsetzbar sein wenn all die Kriterien der Prüfstellen beachtet sein wollen. Es reicht ja, daß bereits ein festangestellter Mitarbeiter des Auftragnehmers die selbe Tätigkeit verrichtet wie der „Scheinselbständige“, SCRUM, Datenschutzrichtlinien etc tun dann ihr Übriges, natürlich gebe ich zu, daß viele Ein- Mann – ITler, wie zum Beispiel im Data Science, dann auch tatsächlich nur sehr teure Leiharbeiter sind und im Auftragsverhältnis keinerlei Selbstständigkeit leben. Ich nehme an, daß viele Firmen Ihre Projekte daher nur noch an Selbständige vergeben, die mehrere sozialversicherungspflichtige Angestellte haben. Es bleibt auf jeden Fall spannend, erleichtert das Finden neuer Aufträge nicht unbedingt und das Argument bei Feststellung der Scheinselbständigkeit als Auftragnehmer „fein raus“ zu sein ist wohl abgelaufen!
    Ich sende Ihnen freundliche Grüße, Herr Eicke!

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